文/张捷　来源：张捷观察 2019年05月27日　繁星读书网整理编辑
　

　　
　　本人应中国长征火箭有限公司的邀请，参与了第八届中国国际航空航天高峰论坛和珠海航展，在关于中国火箭商业发射的“航天事业新动力”分论坛上了解了国际最新的商业航天动态，结合自己的专业，对很多事情深有感触，我们的商业航天，在国际错综复杂的博弈当中，更重要的不光是技术问题，在经济和法律等层面，还有非常残酷的国际丛林博弈，需要引起国家经济界法律界参与的全面系统的战略性研究，需要有长远的国家战略。

　　从研讨会上，看到商业航天未来大发展的前景，认为世界即将从国家主权航天时代走向全球商业航天时代，航天业也进入到历史跃进的拐点。从本人的法律与经济的专业出发，我认为太空的争夺是带有国家核心利益的，太空本身就是一个空间的概念，新的空间本身就是带来领土的概念的，建立权利的法理关键是一个先占的概念，谁能够先占，谁能够占有太空的空间，谁就有主动权！根据《外层空间条约》第二条规定外层空间，包括月球和其他天体，都不能依据国家主权要求，或者通过使用或占领，又或任何其他方法据为己有。但这个太空全球化是美好的愿景，说是主权和所有权是不能占有，但使用权与之是分离的，则是可以先占的，否则就没有近期菲律宾的吐槽了。

　　我们前不久就看到菲律宾在申诉的不仅仅是在南海的岛礁，还有中国所谓的占用他们的卫星轨道。菲律宾媒体报道了中国卫星“强行占用”了原属于菲律宾国家资产——两条地球静止轨道的新闻，被菲律宾国内媒体拿出来热炒。据该国媒体称，中国卫星不仅霸占了原属于菲律宾的珍贵卫星轨道资源，还让菲律宾没法反击，因为这两条轨道原准备是为菲律宾自己的大容量通讯卫星预留的。对卫星轨道占有权的争夺，中国不仅仅是对菲律宾，中国在2003年开始抢占发射了新一代北斗导航卫星，不仅抢占了美俄之后最重要的导航卫星频段，还让欧洲国家的“伽利略”导航卫星不得不使用与中国相同的频率，由于中国的先占权利，给我们的国际博弈带来的巨大的主动权。

　　关于空间轨道权力的争夺，国际上是有国际规则的。国际法上关于无线电频率和卫星轨道资源分配的规则，是指导各国争取这一资源的重要工具。我们抢先占用对菲律宾最佳位置的轨道，对菲律宾就是合理的利用了国际规则，中国的做法实际上合法合情合理。目前，国际上的卫星频率和轨道资源的指配机制有两种，分别是协调法和规划法。规划法有赖于国际谈判和条约，而所谓协调法，指的是依据国际电联的频率协调程序进行的卫星网络或卫星资料的提前公布、协调、频率指配的通知和登记，其实质上是一种“先登先占”的分配方式。对太空轨道的规划谈判其实是没有多少实质性成果，发达国家也不愿意与世界各国平等谈判，所以利用自身优势多占资源，在未来可能进行的谈判当中多占筹码是各个大国的选择。在国际协调法下的先占，可不是中国人最先开始和发明的，是西方国家制定的有利自己的一套很不公平的做法。先占规则是西方法理的基础之一，来自于自然法和习惯法。在太空领域，西方规则的逻辑就是，谁有本事发射卫星，谁就先占领和使用轨道，你不能发射卫星，也不是我们造成的，我又没有拦着你不让你发射卫星。而且你发射不了卫星，不是你不能占有轨道资源的借口，因为轨道资源也不可能永远为某个国家留着，此规则背后就造成航天发达国家大量抢占卫星轨道。先占规则是西方大航海时代就确立的规则，他们还把大量非洲澳洲美洲的土著已经画好所有权的土地都给“先占”了，但中国只要是占了，他们就双重标准了，菲律宾的态度就可以看出他背后主子的无理。

　　在国与国之间，太空的利益巨大，各国在冷战时期就激烈博弈，在博弈下，国际社会产生了《太空法》。太空法是有关于规范人类在太空活动的系列国际法的统称。也是世界各国所普遍接受的作为对其和其公民在外层空间和其他星球上的活动作出规范的具有强制性的国际法规。涉及太空主权、太空资源、太空环境、太空运输、太空责任、太空军备控制、太空遥感和空间站等。太空法的主体部分是联合国和平利用太空委员会颁布的五个国际条约，即《外空条约》、《营救协定》、《责任公约》、《登记公约》和《月球协定》。这五个条约，特别是联合国大会在1966年12月17日，通过的《外层空间条约》，确立了太空法的国际法律地位和重要作用。《外空条约》在1967年1月27日，在63个国家的代表签署后，并开放给所有会员国签署，于同年的10月10日生效。目前已经由绝大多数会员国签署了，且大多数国家都批准生效了。除这五个主要条约之外，还有《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》、《各国利用人造地球卫星进行国际直接电视广播应遵守的原则》、《关于从外层空间遥感地球的原则》、《关于在外层空间使用核动力源的原则》、《关于开展探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别要考虑到发展中国家的需要的宣言》、《关于空间和人的发展的维也纳宣言》。

　　当今的国际太空法的追根溯源，基本都出自于1961年和1963年在联合国大会上一致通过的决议案，以及1963年通过的“禁止核试验条约”。联合国和平利用太空委员会分别设立了科技小组委员会和法律小组委员会。联合国的决案呼吁世界各国在外太空应该友好合作；禁止核试验条约则严格禁止了在外太空实施核试验。而其他的很多法律问题由后来的1967年外太空公约、1968年的航天员协定和1972年有关于太空责任的条约中进行了解决，联合国在太空国际规则方面起到了巨大的作用。

　　但我们也要注意到现有的国际太空法规基本是建立在上世纪冷战时代，与当今社会已经有所脱节，在信息、网络社会和商业发射崛起的当今，问题可能还有巨大的变化。原来的轨道占用，还是国家之间的行为，但变成商业卫星，则问题更为复杂。国家行为是国际公法来调整的，而商业行为则有国内法和国际私法来约束，是不同的法律规则。联合国在调整国与国之间的关系时发挥决定性作用，但对私人商业机构的关系，则不是在联合国的职权范围之内的事情，太空行为的商业关系调整规则，下面应当还有激烈的博弈。公法和私法，不同的法律法理规则是不一样的，到底是国内法还是国际私法，关系到国家的主权和领土的边界，比如你的绝对权利的领空高度与太空高度的划分，国际上就没有定论。在太空也会有我们的边疆和法域的，如何划分太空权利，是和平环境下全球的新一轮资源瓜分，与人类大航海时代创立海权，瓜分海洋权利一样，未来的太空竞争将成为大国博弈的新舞台。而在美国主导世界的单极世界，美国更愿意的是利用实力的丛林博弈先占，而不是原来制定太空法的各国平等共享，当初各国的平等共享是在冷战巨头均衡下的博弈产物，不是自然而然取得的。在航天领域反霸权，争取到中国的利益和规则话语权，是未来我们可持续发展的必要条件。

　　所以我们要更深层次的从简单的行为之外，看到埃隆马斯克发射这么多小卫星的国际经济和法律上的意义，国际主权和权力上的争夺！

　　这里我们看到在商业环境下，你可以简单的说谁的卫星归谁所有，但在法律层面，所有权归你所有的财产，也是有国家主权属性的。也就是你的所有权是在谁的法律体系下确定的呢？我们知道我们的房子和车子的产权归我所有，但很多人并没有注意到这个所有权是有国家属性的，谁给你发的产权证才是问题的关键。谁给你发的产权证，在谁那里司法管辖，由谁来保护你的财产的合法权利？没有背后的国家支持，没有一个物权法的法域的支持，你的所有权是无从谈起的。就如当年美洲的印第安人，各个部落早已经把美洲所有土地的归属划分清楚了，但他们不是西方法域确立的所有权，欧洲殖民者照样可以先占，可以宣布这些土地是无主土地，根本不存在所谓的侵权。这里可不是一些公知描述给我们小清新可以无国家和无政府，人民就能够美好生活的。

　　太空商业化，所有权是离不开的。对私权是怎样来的，法律基础在哪里，这才是未来航天进入商业时代的关键。依据国际的太空法，世界各国皆认为自身有在外太空行使和平活动的合法权利；任何一个国家都不得对外太空或者太空中的某一星球提出自己的主权要求。这样的规定，使得各国都能够平等地参与太空的商业开发。但这个平等只不过是机会上的对等，但在实力不同的情况下，效果是完全不同的。我们注意到，在外空条约当中还有一句话非常关键，就是：“各国也支持航天员和太空载具仍然归属于各国自己管理。”这其实是授予了各国在自己发射的太空飞行器上的法权和管理权，这是一项非常重要的权利，也是各国订立相关太空法规的基础，也是国际私法的基础。

　　在航天进入全面商业化时代，按照事物发展的规律，达到某个拐点临界值以后，新技术革命的方向就要由技术主导进入商业模式主导了。这个时候，商业模式和法律规则建设，是比技术更重要的事情。我们可以打一个比方，电视技术刚刚出现的时候，技术是重要的，但最后就是电视的内容更重要；对应到航天，就是具体的应用。而这电视模式背后的频道、电视台、播放管理等相关的法律规则，则是整个行业的核心，这在航天对应的就是相关的法权！而电视技术其实一直在快速发展，从显像管到等离子到液晶再到LED等，但相比内容，电视机越来越白菜价。就如现在小卫星和廉价发射服务有井喷的趋势。在这个研讨会上，我们看到的是对技术和成本的关注，但在规则制定和中国模式上却讨论的不足。

　　这里我们要注意到美国在卫星发射上的法律意识。研讨会上很多人都提到，当初中国的国际商业卫星发射被美国以进出口限制的理由，实际陷于停滞。背后的经济和法理是什么？美国就很注意到卫星在中国发射，卫星运到中国法理上绝对是算是出口到了中国，但中国把卫星发射到太空，可不是中国产品再出口离境的，到太空可不等于出境和出海关！等于卫星一直在中国的。进一步讲，我们生产我们发射的给外国人所有权的卫星，此卫星你也无法说它是出境和出口的。按照国际私法惯例，某国的交通工具等于某国领土的。中国的发射载具导致的就是中国有法律上的管辖权的。就算卫星的所有权是国际机构的，但此所有权在物权法律上则是中国物权（虽然我们的《物权法》落后，没有这方面的内容，但国际法理是这个样子的），这才是问题的关键。《外层空间条约》第八条，明确了在外层空间和天体上运行的任一物体以及在上面的人员的管辖权和控制权，都属于注册国。如这种物体及其组成的部分被别国发现在其境内的，都应该交还给注册国。这一条已经规定了部分太空发射背后的法权问题，但当时是没有私人商业发射的。

　　而该条约第七条，确定了发射过或者从其领土上又或从设施中发射任何一个物体的国家，都应该负有对其他别国的个人造成的任何损害承担国际责任。这第七条实际上也是权利和义务对等，只要你发射过和在你领土上或设施中发射，你就负有国际责任，当然你尽义务的同时也有了相应的权利。因为这卫星不光是发射和服务，也有管理，这责任的背后就是你的管理权。卫星发射后，对民事商业权利，国家的管理权是不可或缺的；这里还有卫星的抓捕、击毁和太空垃圾的清理呢。尤其是在商业卫星遍天飞的时代，商业卫星的侵权等责任肯定会出现的，所有权的争议也会有，太空垃圾的清理更是重要的工作，这个时候所有人不尽义务，不履行职责，如何强制执行、如何司法审判？国家对商业卫星的处置的权利哪里来？哪个国家有这个权利？国家是公权，而商业卫星是私权，公权执行对私权的管理，也必须有立法和司法的法律层面的支持才可以。这里面的法理问题，我们是需要好好研究并且及时立法的，这才是法治社会依法治国的根本，也是国际博弈的需要。

　　在法律上，国家对太空商业行为的规范和法律保护，是商业运行和市场规则的关键。没有这个完善的法律保障体系，商业的产权不够明确，市场商业行为就要受到限制。私法领域的商业行为不仅仅是买卖，还有抵押、质押、融资等等，没有金融的支持，没有资本市场的支持，是难以形成商业模式和市场化运作的。所以商业的火箭发射服务，我们的竞争不光是技术和价格问题，更在于法律保障和商业、金融、资本的模式问题。体系的软实力影响，比直接的物美价廉在高端市场更具有竞争力。怎样加强中国航天在商业领域的软实力，这是我们急需思考和亟待解决的问题。

　　没有公开和明示的法律，也就没有国家司法主权和管理权。按照WTO等国际条约和规则，一个国家对国际商业行为的管理、司法和主权，是必须要有明确的规则的，是不能有秘密规定和政策的，否则就会被扣上非市场经济、保护主义、政府违约等帽子。只要对西方霸权国家不利，他们就要给你外交压力。未来商业卫星等太空应用会越来越多和密集，不同商业实体的利益冲突肯定会有而且是越来越多。到时候你用啥规则去调整？出了事情再去立法，虽然亡羊补牢，但损失业已造成了。因为国际上讲的是“法无禁止皆可为”和“法不溯及既往”，被钻了空子就只能吃哑巴亏了。

　　在太空私法方面，美国最早重视太空商业活动化的立法，美国这方面的意识是超前的。美国早在1962年就颁布了卫星通信法，1984年又先后颁布了陆地遥感商业化法和商业太空发射法。美国也曾经通过了双边渠道以及多边渠道，与其他的国家签署过一系列的利用外层空间的条约。美国的司法还有一个长臂管辖（long arm jurisdiction）原则，只要有某种最低联系（Minimum contacts），而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就可以司法管辖。此外，很多的国际组织也都在某些方面或多或少地参与了外层空间的工作，比如国际电信联盟、国际民用航空组织、世界气象组织、联合国教科文组织、世界卫生组织、国际原子能机构等等，也都在进行着各种活动。世界各国太空政策在国际太空事物中的协调与影响，必然会渗透和反映到有关太空协议、太空协定和太空条约中，这对太空法的行成具有重要的作用。（对美国在国际法律体系和国际组织上的优势，我们不能不考虑将来美国如同今天限制华为一样的风险。）

　　我们要注意到，基本没有哪个国家会直接使用其参与的国际条约来办理商业行为的。国际条约高于国内法，是主权丧失的表现。就如当初中国鸦片战争失败后被迫国内商业行为屈从外国条约一样，这是殖民地的特征。所以各国在本国商业行为上，都是依据参与的国际条约制定国内法，再使用国内法约束商业行为。司法管辖和约束也是一项主权，虽然在太空你不能要求国家间的领土主权，但司法主权等却不可避免的存在，而且美国已经建立了有利于自己的规则。因此我们开展商业航天，国内的法律环境配套必须跟上，背后的主权意识和国际规则博弈则更需要清晰。

　　对未来的商业航天前景，研讨会分析的非常清楚，国际卫星发射爆发性增长，未来十年全球将发射3600颗小卫星，其中2900颗来自欧美成熟市场。未来10年中国的100-500公斤的商业卫星需求在1000颗（今天埃隆马斯克的一箭六十星，就是对未来需求预期和抢占轨道资源的行为）。如此的规模，就是人类太空技术发展的拐点临界值到来了。拐点之后的门槛，我看到的不是发射的费用和发射的收入的多少，而是未来世界太空卫星轨道的拥挤和稀缺！一颗卫星的发射可能越来越白菜价，但卫星的轨道却越来越难以取得。这些小卫星的发射，背后就是各国赛跑一样的对轨道资源的抢占。其实在各国谁发射谁管辖的太空法规则下，这个轨道谁抢先发射占用了，才是关键！因此对未来的卫星发射市场，我们应当看到更战略的层面。以后可能不是谁的技术好，或者谁便宜，就谁是竞争的优胜者。而是谁占用了轨道，谁有轨道给你发射才是更关键。抢先发射占用轨道，这是新一轮的太空资产的瓜分。中国怎样应对这新一轮的国际丛林博弈，不再吃亏？取得与中国大国地位相适应的权利，比简单地代理发射赚取利润，更具有国家意义和企业战略意义。

　　所以在这个意义上讲，我们开展商业航天，首先是要把立法提到日程上来。按照有关报道，“十三五”是中国航天发展的战略机遇期，2016年将编制《航天发展“十三五”规划》和《空间科学“十三五”规划》，发布第四版《中国的航天》白皮书；未来将做强航天战略型新兴产业，培育“互联网+卫星应用”新业态，取得一批空间科学原创性成果，推动航天立法及航天法规体系建设。虽然提到了相关的法规，但对这个模式和规则的博弈研究和日程表都没有见到，立法不是被放在第一位而是最末尾。中国的立法更大的问题在立法的思想上，是简单的我要定规矩来管理你，而不是怎样通过立法的博弈增强中国竞争的软实力。在当今非合作博弈的纳什均衡下，中国的立法结果经常是囚徒困境式的，经过国际市场丛林法则的恶性非合作博弈导致的结果是适得其反。中国太空规则的法理性研究必须尽快开展，需要的是有国际战略性的眼光和思维，这个立法要立足于让中国航天走向世界，而不是仅仅为内部管理的手段。

　　笔者认为，我们对商业发射和卫星等行为，首先需要的就是国家注册和规划。太空是一个空间行为，这个行为与地面上的空间行为是类似的，就如我们的土地需要规划地上建筑需要注册产权一样；卫星也是一样，要有对商业的产权登记手段。按照国际太空法，太空的利用也是协调法和规划法；对中国占用的太空资源，在国内的使用上，对国内的各种经济实体就是要有规划。对国际到中国发射的，我们按照国际条约负有责任，也要有管理的权利，也应当符合中国的规划、法律。在中国进行注册，未来你的商业模式的权利基础，就是你要有明晰的产权，而你要给人家完全排他的所有权的权利，你就必须做好规划，否则以后的违约和进行太空拆迁工程，代价是非常巨大的。

　　再进一步讲，为了中国在国际太空的话语权，中国需要的是发射更多的卫星，争取更多的国家支持。国家补贴和对外援助也是有力的手段。在太空的轨道上，能够有更多的卫星注册为中国的，是中国发射的，这在未来制定太空商业新规则上就有更多的发言权。现在的国际太空法，是冷战时代制定的，商业内容基本没有，未来规则博弈会很激烈，而世界上的商业新卫星需求80%以上是西方国家控制。如何刺激发展中国家的需求，发展和占领发展中国家的市场，在卫星国际规则制定时的联合国投票上，发展中国家的票数也是非常关键。虽然他们现在的资金和技术不足，但国际政治话语权有一席之地，以此如果能够支持中国航天的商业模式，对我们的国际博弈，开拓南南合作，开发发展中国家市场和一带一路，都是具有重要战略价值的。在国家战略上与发展中国家的合作当中，如果以国家行为支持中国企业占领合作国家航天市场，避免西方国家对国际航天市场的垄断，同样具有战略价值。

　　综上所述，航天是未来的国际竞争核心领域，要以谋国的战略高度来考虑商业航天的核心问题。这个问题不仅仅是技术和价格的竞争，商业模式、法权、国际话语权等组成的商业规则制定权的竞争，是更重要的软实力竞争。中国作为正在崛起的大国，在未来太空规则制定权上，是不能缺席的角色，我们现在就需要有相关的竞争意识。

　　参考文献：《联合国与外层空间有关的条约和原则》